Enmienda constitucional inconstitucional

Una enmienda constitucional inconstitucional es un concepto en la revisión judicial basado en la idea de que incluso una enmienda constitucional debidamente aprobada y ratificada , específicamente una que no esté explícitamente prohibida por el texto de una constitución, puede ser inconstitucional por razones sustantivas (a diferencia de las procesales), como por ejemplo, debido a que esta enmienda entra en conflicto con alguna norma, valor o principio constitucional o incluso extraconstitucional. ^{[ 1 ] [ 2 ] [ 3 ]} Como demuestra el libro de 2017 del académico jurídico israelí Yaniv Roznai, Enmiendas constitucionales inconstitucionales: Los límites de los poderes de enmienda , la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional ha sido adoptada por varios tribunales y juristas en varios países a lo largo de la historia. ^{[ 1 ]} Si bien esta doctrina generalmente se ha aplicado específicamente a las enmiendas constitucionales, ha habido iniciativas y propuestas para aplicarla también a las partes originales de una constitución.

La capacidad y la voluntad de la Corte Suprema de los Estados Unidos para revocar cualquier enmienda constitucional son cuestionables. La Constitución de los Estados Unidos está codificada, y el Artículo V permite todas las enmiendas, excepto la condición de que "ningún Estado, sin su consentimiento, será privado de su igual sufragio en el Senado". Las enmiendas a la Constitución son extremadamente raras; la última que se redactó fue la Vigésimo Sexta en 1971, y la última en ser adoptada fue la Vigésimo Séptima en 1992, que originalmente se redactó en 1789, pero no fue ratificada y cayó en el olvido.

Ninguna enmienda a la Constitución ha sido declarada inconstitucional por un tribunal. A diferencia de las constituciones no codificadas de muchos otros países, como Israel y el Reino Unido , la Constitución estadounidense, que sí está codificada, establece altos estándares para las enmiendas, pero impone pocas limitaciones a su contenido. No obstante, algunos juristas defienden la posibilidad de que existan enmiendas inconstitucionales.

La idea de una enmienda constitucional inconstitucional existe al menos desde la década de 1890; fue adoptada por el expresidente del Tribunal Supremo de Michigan , Thomas M. Cooley, en 1893 ^{[ 4 ]} y por el profesor de derecho estadounidense Arthur Machen en 1910, quien argumentó que la Decimoquinta Enmienda podría ser inconstitucional. ^{[ 5 ]} Cooley insistió en que las enmiendas "no pueden ser revolucionarias; deben estar en armonía con el texto del instrumento". ^{[ 6 ]} Sostuvo que "una enmienda que convirtiera un gobierno republicano democrático en una aristocracia o una monarquía no sería una enmienda, sino más bien una revolución " que requeriría la creación y adopción de una nueva constitución. ^{[ 6 ]}

En un artículo de 1991 publicado en una revista jurídica , el profesor de derecho estadounidense Richard George Wright argumenta que una enmienda «no puede enmendar si hace que una constitución sea irreconocible» y que solo puede ser válida como parte de una nueva constitución. Afirma que una enmienda que suprima uno o más estados de EE. UU. podría ser viable y, por lo tanto, válida, pero coincide con el profesor de derecho de Yale , Akhil Amar, en que una enmienda que prohíba la mayor parte de la libertad de expresión política sería inviable e inconstitucional. Wright concluye que no solo entraría en conflicto con la Primera Enmienda , sino que también dejaría sin sentido gran parte del resto de la Constitución.

Wright también coincide con el profesor de derecho estadounidense Walter F. Murphy en que una enmienda que consagra la supremacía blanca y niega la dignidad humana de las personas no blancas sería inconstitucional; aunque podría ser compatible con la Constitución anterior a la Guerra Civil , entra en conflicto con el "valor constitucional comúnmente citado de la igualdad" y "el objetivo constitucional de promover el bien común". ^{[ 7 ]}

En un artículo de 2015, Yaniv Roznai argumenta que cuanto más se asemeja la expresión del poder constituyente secundario (como el poder de reforma constitucional) a la expresión de un poder constituyente primario democrático , menos debería estar sujeto a limitaciones (ya sean explícitas o implícitas), y viceversa : cuanto menos se asemeja el poder constituyente secundario al poder constituyente primario y cuanto más se asemeja el poder constituyente secundario a un poder legislativo ordinario , más debería estar sujeto a limitaciones (ya sean explícitas o implícitas). ^{[ 8 ]} Una variación de este argumento también fue respaldada en 2013 por Carlos Bernal-Pulido. ^{[ 9 ]} Mientras tanto, en una reseña de 2018 del libro de Yaniv Roznai de 2017 sobre enmiendas constitucionales inconstitucionales, Joel Colón-Rios argumentó que la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional solo debería aplicarse en jurisdicciones donde el proceso de elaboración de la constitución fue realmente fuerte y fuertemente inclusivo , algo que Colón-Rios señaló que no es realmente cierto para los procesos por los cuales se elaboraron y ratificaron muchas constituciones actualmente existentes. ^{[ 10 ]} Además, Colón-Rios especuló sobre si la distinción entre el poder constituyente primario y el poder constituyente secundario puede sostenerse en absoluto en casos donde el poder constituyente secundario es tan democrático (es decir, una expresión genuina de la voluntad del pueblo) o incluso más democrático que el poder constituyente primario , por ejemplo, si una expresión del poder constituyente secundario implica la convocatoria de una asamblea constituyente democrática e inclusiva o convención constitucional , mientras que una expresión del poder constituyente primario no lo hace. ^{[ 10 ]} En el mismo artículo, Colón-Ríos se preguntó si las jurisdicciones con constituciones que carecen de un mecanismo legal para resucitar el poder constituyente primario deberían rechazar categóricamente la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional, ya que el uso e invocación de esta doctrina en dichas jurisdicciones significaría que ciertos principios constitucionales allí solo podrían ser cambiados o alterados mediante una revolución. ^{[ 10 ]]}

En una reseña de 2018 del libro de Roznai, Adrienne Stone argumenta que existe un argumento sólido para afirmar que una enmienda que transforma una constitución en una entidad distinta a una constitución —por ejemplo, eliminando el estado de derecho— sería inconstitucional. ^{[ 11 ]} De lo contrario, según Stone, el concepto de constitución carecería de sentido. ^{[ 11 ]} Sin embargo, Stone es mucho más crítica con la afirmación de Roznai de que los cambios constitucionales que alteran la identidad de una constitución, permitiéndole seguir siendo una constitución —simplemente una constitución diferente a la que era cuando se creó por primera vez— son inconstitucionales. ^{[ 11 ]} Después de todo, Stone argumenta que la extrema maleabilidad de una constitución en particular —y, por lo tanto, el rechazo de esa constitución a la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional— puede considerarse parte de su identidad, lo que hace impropio que los tribunales la alteren. ^{[ 11 ]} Stone también argumenta que la cuestión de si una enmienda constitucional es realmente inconstitucional no solo debe decidirse en función de si el proceso de enmienda constitucional fue democrático, inclusivo y deliberativo, sino también de si el proceso de creación de la constitución fue tan democrático, inclusivo y deliberativo como lo fue el proceso de enmienda constitucional. ^{[ 11 ]} Stone utiliza su país natal, Australia, como ejemplo donde el proceso de enmienda constitucional fue más democrático y, por lo tanto, una mejor representación de la voluntad del pueblo que el proceso de creación de la constitución, ya que en el momento en que se redactó la constitución de Australia en la década de 1890, los aborígenes australianos y las mujeres fueron excluidos del proceso de creación de la constitución australiana , mientras que ambos grupos son participantes plenos en cualquier proceso de enmienda constitucional australiana del siglo XXI. ^{[ 11 ]} Stone argumenta que, en los casos en que el proceso de enmienda constitucional sea más democrático e inclusivo —y por lo tanto más legítimo— que el proceso de elaboración de la constitución, sería permisible promulgar incluso cambios constitucionales transformadores a través del proceso de enmienda constitucional (en contraposición a través de un nuevo proceso de elaboración de la constitución). ^{[ 11 ]}

En un artículo de opinión publicado apenas un mes después de las elecciones presidenciales estadounidenses de ese año , el profesor de derecho estadounidense Erwin Chemerinsky argumentó que la Corte Suprema de los Estados Unidos debería declarar inconstitucional la distribución desigual de los votos del Colegio Electoral, ya que, en su opinión, contraviene los principios de igualdad de protección consagrados en la Quinta Enmienda . ^{[ 22 ]} Chemerinsky sostiene que una parte de la Constitución de los Estados Unidos puede ser inconstitucional si entra en conflicto con algún principio de una enmienda constitucional posterior (específicamente según la interpretación que los tribunales le den a dicha enmienda). ^{[ 22 ]} Casi al mismo tiempo que Chemerinsky publicó su artículo de opinión, en un artículo del Huffington Post , el profesor de derecho estadounidense Leon Friedman presentó un argumento similar. ^{[ 23 ]}

En una entrada de blog de 2018, el profesor de derecho estadounidense Michael Dorf señala que es posible (en contraposición a plausible ) que la Corte Suprema de los Estados Unidos (SCOTUS) utilice la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional para anular la distribución desigual de escaños en el Senado de los Estados Unidos (que viola el principio de una persona, un voto ); sin embargo, en el mismo artículo, Dorf también expresa un escepticismo extremo de que la Corte Suprema de los Estados Unidos (o incluso un solo magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos) realmente adopte la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional, al menos en un futuro próximo. ^{[ 3 ]}

En un artículo de 2019, Yaniv Roznai y Tamar Hostovsky Brandes adoptaron el argumento propuesto previamente por Rosalind Dixon y David Landau y sostuvieron que, dado que el proceso de reemplazo constitucional también puede ser objeto de abuso, sería permisible y legítimo que los tribunales anularan los reemplazos constitucionales que no fueran plenamente democráticos o inclusivos. ^{[ 24 ]} En otras palabras, Roznai y Hostovsky Brandes argumentan que cuanto más se asemeje el proceso de reemplazo constitucional al poder constituyente secundario (en contraposición al poder constituyente primario ), más legítimo sería que el poder judicial anulara cualquier constitución producida mediante un proceso de reemplazo constitucional. ^{[ 24 ]}

El profesor de derecho estadounidense Mike Rappaport critica la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional y argumenta que la adopción de esta doctrina en los EE. UU. socavaría la soberanía popular porque nueve jueces no electos de la Corte Suprema de los EE. UU. con mandato vitalicio se darían a sí mismos el poder de anular la voluntad de una gran mayoría del pueblo estadounidense . ^{[ 2 ]} Rappaport señala que hacer que la Corte Suprema de los EE. UU. adopte esta doctrina podría no resultar siempre en resultados que realmente les gusten a los constitucionalistas liberales vivos (por ejemplo, Rappaport argumenta que la Corte Suprema de los EE. UU. podría usar esta doctrina para anular una nueva enmienda constitucional que anularía el fallo Citizens United de 2010 debido a la creencia de que esta nueva enmienda entra en conflicto con la Primera Enmienda y la idea de libertad de expresión que la Primera Enmienda encarna) y también argumenta que tal medida por parte de la Corte Suprema de los EE. UU. obstaculizaría aún más el proceso de enmienda constitucional de los EE. UU. porque la gente podría dudar en esforzarse por aprobar una nueva enmienda constitucional si pensara que la Corte Suprema de los EE. UU. podría anular la enmienda y declararla inconstitucional. ^{[ 2 ]} Rappaport también critica la tendencia en los EE. UU. a utilizar el poder judicial para lograr diversos cambios constitucionales fuera del proceso de enmienda constitucional del Artículo V porque esto reduce el incentivo para aprobar y ratificar nuevas enmiendas constitucionales estadounidenses, ya que lograr un cambio constitucional a través de los tribunales es astronómicamente más fácil que pasar por el proceso extremadamente largo y engorroso de enmienda constitucional del Artículo V (ya que convencer a cinco o más jueces de la Corte Suprema de los EE. UU. para que estén de acuerdo con la propia posición es astronómicamente más fácil que lograr que dos tercios del Congreso de los EE. UU. y tres cuartos de las legislaturas estatales de los EE. UU. estén de acuerdo con la propia posición). ^{[ 2 ]}

Mientras tanto, Conall Towe critica la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional por violar dos cánones de interpretación : específicamente el canon lex specialis y el canon expressio unius est exclusio alterius . ^{[ 25 ]} El canon lex specialis establece que el lenguaje específico debe prevalecer sobre el lenguaje general siempre que sea posible ; Towe cita una declaración del profesor Oran Doyle que dice que "no es permisible sobrescribir una disposición clara en favor de un espíritu amorfo que no tiene un fundamento textual particular". ^{[ 25 ]} Específicamente, Towe utiliza un argumento que George Washington Williams ya había utilizado en 1928 : "si el poder constituyente es todopoderoso y se expresa a través del texto de la constitución, entonces es difícil ver cómo la inmodificabilidad implícita basada en la teoría del poder constituyente puede evitar la acusación de que simultáneamente ignora la constitución bajo el pretexto de defenderla". ^{[ 25 ]} Mientras tanto, el canon expressio unius est exclusio alterius establece que la inclusión específica de una cosa en un texto o documento legal excluye otras cosas que no se mencionaron en él. ^{[ 25 ]} Si bien Towe argumenta que una lectura literal del texto constitucional puede ignorarse en los casos en que produzca un resultado absurdo —una medida que, de hecho, está permitida por la doctrina de la absurdidad— , Towe rechaza la idea de que los poderes de enmienda ilimitados cuidadosamente elaborados sean absurdos. ^{[ 25 ]} Towe también se pregunta por qué exactamente algunas disposiciones constitucionales se hicieron explícitamente inmodificables si la inmodificación implícita es tan obvia; después de todo, si la inmodificación implícita fuera realmente tan obvia, entonces no habría necesidad de hacer que ninguna disposición constitucional fuera explícitamente inmodificable. ^{[ 25 ]} Por el contrario, si ciertas disposiciones se hicieron explícitamente inmodificables, Towe se pregunta por qué exactamente los redactores de una constitución en particular no habrían hecho explícitamente inmodificables todas las disposiciones constitucionales que realmente querían que fueran inmodificables. ^{[ 25 ]}

Por otra parte, Conall Towe también critica el marco conceptual de Yaniv Roznai con respecto al poder constituyente primario y secundario por violar la navaja de Occam , que establece que deben preferirse las explicaciones más simples posibles para diversos fenómenos . ^{[ 25 ]} El profesor Oran Doyle también criticó previamente la concepción de Yaniv Roznai del pueblo como poder constituyente primario y del pueblo como poder constituyente secundario como entidades separadas por violar la navaja de Occam ; Doyle argumenta que el poder constituyente debe entenderse mejor como una capacidad en lugar de como una entidad. ^{[ 26 ]}

En un artículo suyo de 1985, el profesor de derecho estadounidense John R. Vile argumenta en contra de la idea de que los jueces impongan límites implícitos al poder de enmienda constitucional de los Estados Unidos por temor a que dicho poder judicial pudiera usarse con la misma facilidad para fines malos o perversos que para fines buenos o deseables , especialmente si el texto original de una constitución en particular, como el texto original de la Constitución de los Estados Unidos , no es particularmente liberal o progresista para empezar. ^{[ 27 ]} Por ejemplo, Vile señala que una Corte Suprema reaccionaria de los Estados Unidos podría haber anulado las Enmiendas de Reconstrucción progresistas (que abolieron la esclavitud y extendieron tanto los derechos humanos como el sufragio a los afroamericanos ) por ser inconstitucionales y también anular hipotéticas enmiendas progresistas que extenderían la protección legal a los discapacitados , los ancianos y los no nacidos . ^{[ 27 ]} Vile también argumenta que el proceso de enmienda constitucional de los Estados Unidos está concebido para servir como una "válvula de seguridad" a fin de proporcionar una vía legal para lograr un cambio constitucional —por radical y de gran alcance que sea— para que se pueda evitar una revolución en los Estados Unidos. ^{[ 27 ]} Vile argumenta que sin ninguna vía legal para lograr ciertos cambios constitucionales, el pueblo estadounidense podría sentirse obligado a iniciar una revolución para lograr los cambios que desea en el orden constitucional de los Estados Unidos. ^{[ 27 ]}

• Activismo judicial
• Constitución viva
• Originalismo
• cláusula arraigada