Derecho consuetudinario

Una costumbre jurídica es el patrón de comportamiento establecido dentro de un contexto social determinado. Se puede interponer una demanda en defensa de "lo que siempre se ha hecho y aceptado por ley".

El derecho consuetudinario (también llamado derecho consuetudinario o no oficial ) existe donde:

1. Se observa una determinada práctica legal y
2. Los actores relevantes lo consideran una opinión de derecho o de necesidad ( opinio juris ).

La mayoría de las leyes consuetudinarias se refieren a normas comunitarias arraigadas en un lugar determinado. Sin embargo, el término también puede aplicarse a ámbitos del derecho internacional donde ciertas normas han sido prácticamente universalmente aceptadas como fundamentos correctos de la acción —por ejemplo, las leyes contra la piratería o la esclavitud (véase hostis humani generis )—. En muchos casos, aunque no en todos, las leyes consuetudinarias cuentan con sentencias judiciales y jurisprudencia que, con el tiempo, han reforzado su validez como ley y demuestran la evolución (si la hay) de su interpretación judicial por parte de los tribunales competentes .

Un aspecto central en el reconocimiento de la costumbre es determinar la metodología adecuada para saber qué prácticas y normas constituyen realmente el derecho consuetudinario. No resulta evidente que las teorías clásicas occidentales de la jurisprudencia puedan conciliarse de manera útil con los análisis conceptuales del derecho consuetudinario, por lo que algunos académicos (como John Comaroff y Simon Roberts) ^{[ 1 ]} han caracterizado las normas del derecho consuetudinario en sus propios términos. Sin embargo, persiste cierta discrepancia, como se observa en la crítica de John Hund a la teoría de Comaroff y Roberts, y en su preferencia por las contribuciones de HLA Hart . Hund argumenta que la obra de Hart, El concepto de derecho, resuelve el problema conceptual al que se enfrentan los académicos que han intentado articular cómo se pueden identificar y definir los principios del derecho consuetudinario, y cómo operan en la regulación del comportamiento social y la resolución de disputas. ^{[ 2 ]}

El derecho consuetudinario se refiere al conjunto de costumbres, prácticas y creencias que una comunidad acepta como normas de conducta vinculantes.

Como un repertorio indefinido de normas

La famosa obra de Comaroff y Roberts, "Rules and Processes" ^{[ 1 ]} , intentó detallar el conjunto de normas que constituyen el derecho tswana de una manera menos legalista (o centrada en reglas) que la de Isaac Schapera. Definieron "mekgwa le melao ya Setswana" en términos de la definición de Casalis y Ellenberger: melao, por lo tanto, son las reglas pronunciadas por un jefe y mekgwa , las normas que se convierten en derecho consuetudinario mediante el uso tradicional. ^{[ 3 ]} Sin embargo, es importante señalar que los tswana rara vez intentan clasificar la vasta gama de normas existentes en categorías ^{[ 3 ]} y, por lo tanto, denominaron a esto la "naturaleza indiferenciada del repertorio normativo". Además, observan la coexistencia de normas abiertamente incompatibles que pueden generar conflictos, ya sea debido a las circunstancias de una situación particular o inherentemente debido a su contenido incongruente. ^{[ 4 ]} Esta falta de clasificación de reglas y la imposibilidad de erradicar las inconsistencias internas entre normas potencialmente conflictivas permite una gran flexibilidad en la resolución de disputas y también se considera un «recurso estratégico» para las partes en disputa que buscan impulsar su propio éxito en un caso. Estas últimas incongruencias (especialmente las inconsistencias en el contenido de las normas) se resuelven típicamente elevando una de las normas (tácitamente) de lo literal a lo simbólico. ^{[ 5 ]} Esto permite la adaptación de ambas, ya que ahora existen teóricamente en diferentes ámbitos de la realidad. Esto es altamente contextual, lo que ilustra aún más que las normas no pueden verse de forma aislada y están abiertas a la negociación. Por lo tanto, aunque hay un pequeño número de las llamadas normas no negociables, la gran mayoría se ven y se les da sustancia contextualmente, lo que se considera fundamental para los tswana.

Comaroff y Roberts describen cómo los resultados de casos específicos tienen la capacidad de cambiar el repertorio normativo, ya que se considera que el repertorio de normas está en un estado de formación y transformación en todo momento. ^{[ 6 ]} Estos cambios se justifican en el sentido de que simplemente reconocen observaciones de facto de la transformación. Además, la legitimidad de un jefe es un determinante directo de la legitimidad de sus decisiones. ^{[ 7 ]} En la formulación de pronunciamientos legislativos, a diferencia de las decisiones tomadas en la resolución de disputas, ^{[ 8 ]} el jefe primero habla de la norma propuesta con sus asesores, luego el consejo de jefes, luego la asamblea pública debate la ley propuesta y puede aceptarla o rechazarla. Un jefe puede proclamar la ley incluso si la asamblea pública la rechaza, pero esto no se hace con frecuencia; y, si el jefe proclama la legislación en contra de la voluntad de la asamblea pública, la legislación se convertirá en melao; sin embargo, es improbable que se ejecute porque su efectividad depende de la legitimidad del jefe y de la coherencia de la norma con las prácticas (y los cambios en las relaciones sociales) y la voluntad del pueblo bajo ese jefe. ^{[ 8 ]}

En cuanto a la invocación de normas en las disputas, Comaroff y Roberts emplearon el término «paradigma de argumentación» para referirse al marco lingüístico y conceptual utilizado por una parte en disputa, mediante el cual se crea «una imagen coherente de los eventos y acciones relevantes en términos de uno o más referentes normativos implícitos o explícitos». ^{[ 9 ]} En su explicación, el demandante (que siempre habla primero) establece así un paradigma que el demandado puede aceptar y, por lo tanto, argumentar dentro de ese paradigma específico, o rechazar e introducir su propio paradigma (generalmente, los hechos no se disputan aquí). Si el demandado pretende cambiar el paradigma, se referirá a las normas como tales, aunque en realidad las normas no suelen mencionarse explícitamente en la resolución de disputas en tswana, ya que la audiencia normalmente ya las conoce y la forma en que se presenta el caso y se construyen los hechos establece el paradigma. El juez principal o el árbitro jefe también pueden hacer lo mismo: aceptar la base normativa implícita por las partes (o una de ellas) y, por lo tanto, no referirse a las normas mediante un lenguaje explícito, sino aislar una cuestión fáctica en la disputa y luego tomar una decisión al respecto sin referirse expresamente a ninguna norma, o imponer un paradigma nuevo o diferente a las partes. ^{[ 9 ]}

La codificación moderna del derecho civil se desarrolló a partir de la tradición de los custumales medievales , colecciones de derecho consuetudinario local que se desarrollaron en una jurisdicción señorial o municipal específica, y que se fueron construyendo lentamente principalmente a partir de la jurisprudencia y posteriormente fueron escritos por juristas locales . Los custumales adquirieron fuerza de ley cuando se convirtieron en la norma indiscutible por la cual ciertos derechos , prerrogativas y obligaciones se regulaban entre los miembros de una comunidad. ^{[ 10 ]} Algunos ejemplos incluyen el De Legibus et Consuetudinibus Angliae de Bracton para Inglaterra, el Coutume de Paris para la ciudad de París, el Sachsenspiegel para el norte de Alemania y los numerosos fueros de España.

En derecho internacional , el derecho consuetudinario se refiere al Derecho de Gentes o a las normas jurídicas que se han desarrollado a través de los intercambios consuetudinarios entre Estados a lo largo del tiempo, ya sea mediante la diplomacia o la agresión. En esencia, se considera que surgen obligaciones jurídicas entre Estados para llevar a cabo sus asuntos de conformidad con la conducta previamente aceptada. Estas costumbres también pueden cambiar en función de la aceptación o el rechazo por parte de los Estados de determinados actos. Algunos principios del derecho consuetudinario han adquirido la fuerza de normas imperativas , que no pueden ser violadas ni alteradas salvo por una norma de fuerza comparable. Se dice que estas normas obtienen su fuerza de la aceptación universal, como las prohibiciones contra el genocidio y la esclavitud . El derecho internacional consuetudinario se distingue del derecho de los tratados , que consiste en acuerdos explícitos entre naciones para asumir obligaciones. Sin embargo, muchos tratados son intentos de codificar el derecho consuetudinario preexistente.

En los estudios constitucionales, la mezcla conceptual de constitución y costumbre puede existir de dos formas diferentes. Una es un tipo de derecho constitucional no escrito establecido como costumbre, con la misma validez legal que la constitución escrita, e incluso a veces ejecutable por los tribunales, denominada constitución consuetudinaria . La otra es un tipo de convención constitucional no escrita, con menor legalidad que la constitución escrita, y generalmente no ejecutable por los tribunales, denominada convención constitucional . Por lo tanto, el derecho consuetudinario como derecho constitucional se discute principalmente bajo el primer concepto, derecho consuetudinario constitucional . Ejemplos modernos bien conocidos de esta constitución provienen de Francia ( en francés : coutume constitutionnelle ), ^{[ 11 ] : 6} y Corea del Sur ( en coreano : 관습헌법 ; RR : Gwanseup Heonbeop ). ^{[ 12 ] : 93}  

El derecho consuetudinario es una fuente reconocida de derecho dentro de las jurisdicciones de tradición jurídica civil , donde puede estar subordinado tanto a las leyes como a los reglamentos . Al abordar la costumbre como fuente de derecho dentro de la tradición jurídica civil, John Henry Merryman señala que, si bien la atención que recibe en los trabajos académicos es grande, su importancia es "escasa y decreciente". ^{[ 13 ]} Por otro lado, en muchos países del mundo, uno o más tipos de derecho consuetudinario siguen coexistiendo con el derecho oficial, una condición conocida como pluralismo jurídico (véase también Lista de sistemas jurídicos nacionales ).

En el derecho canónico de la Iglesia Católica , la costumbre es fuente de derecho. Sin embargo, la jurisprudencia canónica difiere de la jurisprudencia civil al exigir el consentimiento expreso o tácito del legislador para que una costumbre tenga fuerza de ley.

En el derecho consuetudinario inglés , debe establecerse el "uso prolongado".

Es un principio general del derecho de propiedad que, si algo se ha estado haciendo durante mucho tiempo sin objeción, ya sea el uso de un derecho de paso o la ocupación de un terreno sobre el que no se tiene título, la ley acabará reconociendo el hecho y otorgando a la persona que lo hace el derecho legal a continuar.

En la jurisprudencia se conoce como «derechos consuetudinarios». Algo que se ha practicado desde tiempos inmemoriales en una localidad determinada puede adquirir la condición jurídica de costumbre, que es una forma de derecho local. Los criterios legales que definen una costumbre son precisos. La reclamación más común en los últimos tiempos es la de derechos consuetudinarios para amarrar una embarcación.

El amarre debe haber estado en uso continuo desde tiempos inmemoriales, lo que se define por precedentes legales como 12 años (o 20 años para terrenos de la Corona) para el mismo propósito por personas que los utilizan para ese fin. Por ejemplo: una costumbre de amarre que pudo haber sido establecida en el pasado durante más de doscientos años por la flota pesquera de los habitantes locales de una comunidad costera no se transferirá simplemente para beneficiar a los actuales propietarios de embarcaciones de recreo que pueden provenir de lugares mucho más lejanos. En cambio, un grupo de casas flotantes en un amarre que ha estado en uso continuo durante los últimos 25 años con una mezcla de propietarios y casas flotantes alquiladas, puede seguir siendo utilizado por casas flotantes cuyos propietarios viven en la misma ciudad. Tanto el propósito de los amarres como el tipo de personas beneficiadas por la costumbre deben haber sido claros y consistentes. ^{[ 14 ]}

In Canada, customary aboriginal law has a constitutional foundation^[15] and for this reason has increasing influence.^[16]

In the Scandinavian countries customary law continues to exist and has great influence.

Customary law is also used in some developing countries, usually used alongside common or civil law.^[17] For example, in Ethiopia, despite the adoption of legal codes based on civil law in the 1950s according to Dolores Donovan and Getachew Assefa there are more than 60 systems of customary law currently in force, "some of them operating quite independently of the formal state legal system". They offer two reasons for the relative autonomy of these customary law systems: one is that the Ethiopian government lacks sufficient resources to enforce its legal system to every corner of Ethiopia; the other is that the Ethiopian government has made a commitment to preserve these customary systems within its boundaries.^[18]

In 1995, President of KyrgyzstanAskar Akaev announced a decree to revitalize the aqsaqal courts of village elders. The courts would have jurisdiction over property, torts and family law.^[19] The aqsaqal courts were eventually included under Article 92 of the Kyrgyz constitution. As of 2006, there were approximately 1,000 aqsaqal courts throughout Kyrgyzstan, including in the capital of Bishkek.^[19] Akaev linked the development of these courts to the rekindling of Kyrgyz national identity. In a 2005 speech, he connected the courts back to the country's nomadic past and extolled how the courts expressed the Kyrgyz ability of self-governance.^[20] Similar aqsaqal courts exist, with varying levels of legal formality, in other countries of Central Asia.

El pueblo somalí del Cuerno de África sigue un sistema de derecho consuetudinario conocido como xeer . Este sistema se conserva en gran medida en toda Somalia ^{[ 21 ]} y en las comunidades somalíes del Ogaden ^{[ 22 ]} . El economista Peter Leeson atribuye el aumento de la actividad económica desde la caída del gobierno de Siad Barre a la seguridad en la vida, la libertad y la propiedad que proporciona el xeer en gran parte de Somalia ^{[ 23 ]} . El abogado neerlandés Michael van Notten también se basa en su experiencia como experto legal en su exhaustivo estudio sobre el xeer, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005) ^{[ 24 ] .}

En India, muchas costumbres están reconocidas por ley. Por ejemplo, las ceremonias matrimoniales hindúes están reconocidas por la Ley de Matrimonio Hindú .

En Indonesia, se reconocen las leyes consuetudinarias adat de las diversas etnias indígenas del país, y en Papúa se reconoce la resolución consuetudinaria de disputas . La ley adat de Indonesia se divide principalmente en 19 círculos, a saber, Aceh , Gayo , Alas y Batak , Minangkabau , Sumatra del Sur , las regiones malayas , Bangka y Belitung , Kalimantan , Minahasa , Gorontalo , Toraja , Sulawesi del Sur , Ternate , las Mollucas , Papua , Timor , Bali y Lombok , Java Central y Oriental, incluidos la isla de Madura , Sunda y las monarquías javanesas , incluido el Sultanato de Yogyakarta , el Sunanate de Surakarta y los estados principescos de Pakualaman y Mangkunegaran .

En Filipinas , la Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas de 1997 reconoce las leyes consuetudinarias de los pueblos indígenas dentro de su territorio. ^{[ 25 ]}

• Base de datos del derecho internacional humanitario consuetudinario
• Druzin, Bryan H. (2014, abril). "Plantando semillas de orden: cómo el Estado puede crear, moldear y utilizar el derecho consuetudinario" , BYU Journal of Public Law 28 : 373–412.
• Williams, James (1911). "Prescripción"  . Encyclopædia Britannica . Vol.  22 (11.ª  ed.). pp. 296–297 .