Apuntando (ley)

El derecho de retención (una forma antigua de "adjuntar") es un derecho legal que suele ser relevante cuando el derecho consuetudinario resuelve las prioridades contrapuestas entre dos o más garantías reales que surgen sobre el mismo activo.

Es de dos tipos:

1. Abordando el patrimonio legal
2. Abordar nuevos avances

La adquisición de un derecho real se refiere a que el titular de una hipoteca equitativa obtenga una mayor garantía al adquirir el título legal de la misma (ya sea mediante hipoteca o de otra forma). ^{[ 1 ]} Por lo general, esto se produce cuando descubre, después de haber constituido su garantía, que existe una hipoteca equitativa anterior sobre el mismo bien. El efecto de esta adquisición es posponer (es decir, relegar) los derechos del primer acreedor a los del segundo: esto se rige por el principio general de que un derecho real tiene prioridad sobre uno equitativo.

La opción de añadir nuevos préstamos se refiere a la capacidad de un acreedor (en ciertas circunstancias) de añadir un préstamo posterior a la garantía que tomó para un préstamo anterior, como en el siguiente ejemplo:

1. El Banco A otorga un primer préstamo al prestatario, el cual está garantizado por una hipoteca sobre su propiedad. La hipoteca tiene como objetivo garantizar este préstamo y cualquier préstamo futuro.
2. Posteriormente, el Banco B presta más dinero al prestatario y constituye una segunda hipoteca preferente sobre la misma propiedad.
3. Posteriormente, el Banco A concede un segundo préstamo al prestatario, basándose en su hipoteca original.

El Banco A siempre tendrá prioridad sobre el inmueble por el importe total de su primer préstamo. Sin embargo, solo podrá reclamar sobre el inmueble con prioridad sobre el Banco B respecto de su segundo préstamo si se le permite añadir este último a la hipoteca constituida al momento de otorgar el primero. Si al Banco A no se le permite añadir el segundo préstamo, la reclamación del Banco B sobre las sumas prestadas tendrá prioridad sobre la del Banco A respecto del segundo préstamo.

Las aplicaciones más amplias del término "atar", que conciernen a reclamaciones equitativas de propiedad en general, quedan claras en la definición que ofrece el Diccionario Jurídico de Black :

1. La unión de períodos consecutivos de posesión por diferentes personas para tratarlos como un solo período continuo; especialmente la suma del propio período de posesión de la tierra al de un poseedor anterior para establecer la posesión adversa continua durante el plazo legal. 2. La unión de un gravamen subordinado con el primer gravamen para adquirir prioridad sobre un gravamen intermedio.

Por otra parte, en la definición de tabula in naufragio , Black comenta:

Se puede afirmar con razón que esta doctrina solo sobrevive en la injusta y muy criticada regla inglesa del viraje.

El derecho a virar fue establecido por Sir Matthew Hale en Marsh v Lee en 1670, aparentemente como “tacking tabula in naufragio ”. ^{[ 2 ]} A esto le siguió relativamente pronto otro caso emblemático, Gordon v Graham . ^{[ a ]}

Durante el siglo XIX, la autoridad del caso Gordon v Graham comenzó a ponerse en duda. Se cuestionó si se había informado correctamente y, aun cuando se hubiera informado correctamente, si reflejaba correctamente la ley.

El asunto llegó a la Cámara de los Lores en Hopkinson v Rolt . ^{[ 3 ]} En ese caso, el prestatario constituyó una hipoteca sobre su terreno que se expresó para "garantizar las sumas adeudadas y que de vez en cuando venzan" al banco. Posteriormente, otorgó una segunda hipoteca a favor de otro acreedor. Se notificó al banco sobre la segunda hipoteca. El prestatario fue declarado en quiebra más tarde , y surgió una disputa sobre la prioridad del banco con respecto a los anticipos realizados bajo la primera hipoteca después de haber recibido la notificación de la segunda.

Los tres magistrados que conocieron el caso estaban divididos, con una mayoría a favor de la prioridad del segundo acreedor hipotecario. Lord Campbell , el Lord Canciller (con quien Lord Chelmsford coincidió), opinó:

Debo decir que la doctrina [en Gordon v Graham ] me parece contraria a los principios. Si bien el deudor hipotecario ha renunciado al derecho real sobre los bienes hipotecados, sigue siendo el propietario equitativo de todos sus derechos no transferidos al acreedor hipotecario, y puede disponer de su propiedad de cualquier forma compatible con los derechos de este último. ¿Cómo se ve perjudicado el primer acreedor hipotecario por la ejecución de la segunda hipoteca?  El primer acreedor hipotecario tiene garantías sobre los préstamos anteriores y no está obligado a conceder más (énfasis añadido). Solo tiene que acceder a concederle un nuevo préstamo cuando se le solicite. Conociendo el alcance de la segunda hipoteca, puede calcular que los bienes hipotecados constituyen una garantía suficiente para los acreedores hipotecarios; y si lo duda, cancela su deuda con el deudor hipotecario y busca una garantía mejor.

El juez disidente, Lord Cranworth , se mostró a favor de mantener la regla establecida en Gordon v Graham tal como fue publicada. Expresó su opinión en un voto particular :

Ciertamente, entendía que, en tal caso, salvo circunstancias especiales, el primer acreedor hipotecario estaría protegido por cualquier préstamo posterior cubierto por su garantía, aun cuando tuviera conocimiento de la segunda hipoteca. Esto está establecido en la jurisprudencia, creo que se ha aplicado con frecuencia y me parece perfectamente justo y razonable.

Las hipotecas no son más que contratos ; y una vez definidos y comprendidos los derechos de las partes, es imposible afirmar que cualquier norma que regule su prioridad sea injusta. Si se establece y comprende que quien otorga un préstamo hipotecario por segunda vez, con conocimiento de una hipoteca previa que cubre tanto deudas futuras como presentes, tendrá prioridad sobre el primer acreedor hipotecario, en la totalidad del monto cubierto o susceptible de ser cubierto por la garantía previa, no tiene de qué quejarse. Al otorgar el préstamo, es consciente de la imperfección de su garantía y actúa bajo su propio riesgo.

...

La regla... es una regla conveniente que no perjudica a nadie. Probablemente se ha aplicado con frecuencia, y apartarse de ella podría, a mi parecer, causar una gran injusticia en el futuro y, además, impedir que los banqueros u otros concedan préstamos cuando estos podrían realizarse de forma segura y provechosa.

Las normas de derecho común relativas al seguimiento han causado dificultades en relación con los sobregiros y las líneas de crédito rotatorias debido a la regla del caso Clayton , ^{[ 6 ]} que establecía que, en relación con cualquier cuenta , se presume que los pagos a la misma liquidan primero las deudas más antiguas. Se ha sostenido que esto tiene varios efectos: ^{[ 7 ]}

• Cuando se notifica una segunda hipoteca, los pagos subsiguientes a la cuenta se aplican para reducir el descubierto existente en el momento de la notificación y, en efecto, en beneficio del acreedor hipotecario subsiguiente. ^{[ 8 ]}
• El acreedor hipotecario posterior queda sujeto al descubierto únicamente en ese momento, es decir, no sujeto a futuros desembolsos, y la reducción del descubierto mejora su garantía. Si se liquida el descubierto, cualquier deuda posterior se constituirá mediante futuros desembolsos y la hipoteca bancaria quedará totalmente aplazada con respecto a la hipoteca posterior, si bien la hipoteca bancaria no deja de ser efectiva entre el banco y su cliente, el deudor hipotecario. ^{[ 9 ]}

La regla es solo una presunción de conveniencia, pero en la práctica es difícil de refutar y puede tener un efecto devastador en los derechos de garantía de los primeros acreedores hipotecarios. Por ejemplo, supongamos que un cliente garantiza un descubierto bancario con una hipoteca sobre su vivienda. Luego, cuando el descubierto asciende a 100 000 £, el cliente otorga una segunda hipoteca sobre su vivienda como garantía para un préstamo a plazo con otro banco. Si durante los nueve meses siguientes el cliente ingresara 90 000 £ en la cuenta y retirara otras 70 000 £, el monto adeudado al primer banco se reduciría a solo 80 000 £, pero solo tendría garantía de primer rango por 10 000 £. Por las 70 000 £ restantes, tendría prioridad inferior a la del segundo acreedor hipotecario.

En consecuencia, en la práctica, un banco normalmente "cerrará" una cuenta cuando reciba notificación de una carga posterior sobre una propiedad que sirve como garantía para un descubierto. ^{[ 10 ]}

En última instancia, se consideró que Hopkinson causaba más inconvenientes de los que solucionaba, y varias jurisdicciones de derecho consuetudinario han intentado modificar la posición mediante estatuto. ^{[ 11 ]}

• Informe sobre hipotecas de terrenos: Prioridad de nuevos préstamos (PDF) . Comisión de Reforma Legislativa de Columbia Británica. 1986. ISBN 0-7718-8506-7., que contiene una discusión sobre la ley de viraje