Debate sobre patentes de software

El debate sobre las patentes de software es la discusión sobre hasta qué punto, como cuestión de política pública , debería ser posible patentar software e invenciones implementadas por computadora. El debate sobre políticas sobre patentes de software ha estado activo durante años. ^[1] Los oponentes a las patentes de software han ganado más visibilidad con menos recursos a lo largo de los años que sus oponentes a favor de las patentes. ^[2] Los argumentos y las críticas se han centrado principalmente en las consecuencias económicas de las patentes de software.

Un aspecto del debate se ha centrado en la propuesta de directiva de la Unión Europea sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador , también conocida como "Directiva CII" o "Directiva de Patentes de Software", que finalmente fue rechazada por el Parlamento Europeo en julio de 2005.

Existen varios argumentos que se dan comúnmente en defensa de las patentes de software o en defensa de la patentabilidad de invenciones implementadas en computadora.

• A través de la divulgación pública, las patentes fomentan el intercambio abierto de información y una mayor transparencia sobre la exposición legal . ^[3]
• A través de la divulgación pública, las patentes fomentan la transferencia de tecnología mecánica , que puede aplicarse de manera más amplia. ^[3]

• Las patentes de software resultantes de la producción de ideas patentables pueden aumentar la valoración de las pequeñas empresas. ^[4]
• Las patentes de software aumentan el retorno de la inversión realizada, que incluye la investigación financiada por el gobierno. ^[5]

• La capacidad de patentar nuevo software desarrollado como resultado de la investigación incentiva la inversión en investigación relacionada con el software al aumentar el retorno potencial de la inversión en dicha investigación. ^[6]

Las patentes protegen la funcionalidad. Los derechos de autor, por el contrario, sólo protegen la expresión. Los derechos de autor no impiden la modificación sustancial de una obra original, incluso si cumple la misma función. Para demostrar la infracción de los derechos de autor también se requiere el obstáculo adicional de demostrar la copia, lo que no es necesario para la infracción de patentes.

La ley de derechos de autor protege expresiones únicas, mientras que la ley de patentes protege invenciones que, en el caso del software, son algoritmos ; los derechos de autor no pueden proteger un medio novedoso para lograr una función, sino simplemente la sintaxis de uno de esos medios. ^[7]

Esto significa que las patentes incentivan proyectos que son únicos e innovadores en su funcionalidad, más que simplemente en su forma. Los derechos de autor, a su vez, solo incentivan la singularidad en la forma. ^[8]

Las patentes de software pueden brindar protección de mercado a empresas más pequeñas al impedir que las empresas más grandes roben el trabajo realizado por una organización más pequeña, aprovechando sus mayores recursos para llegar al mercado antes que la empresa más pequeña. ^[9]

El hardware y el software a veces son intercambiables. Si las personas pueden patentar el hardware, entonces las ideas que describen el software implementado por ese hardware también deberían ser patentables. ^[10]

Los opositores a las patentes de software argumentan que:

Un programa es la transcripción de un algoritmo en un lenguaje de programación . Dado que todo lenguaje de programación ( Turing-completo ) implementa el cálculo lambda de Church en virtud de la tesis de Church-Turing , un programa es la transcripción de una función matemática. Las matemáticas no son patentables. Por lo tanto, el software tampoco lo es. ^[11]

Una maraña de patentes es una densa red de patentes que las empresas deben descifrar para desarrollar nuevas tecnologías. Existen varios tipos de marañas de patentes, como cuando una única innovación está protegida por múltiples titulares de patentes o cuando un producto está cubierto por numerosas patentes. Las consecuencias de las marañas de patentes son una mayor dificultad para la innovación, relaciones complejas de licencias cruzadas entre empresas y el desaliento de los recién llegados a la industria del software. ^[12]

• Algunos estudios científicos y revisiones de expertos han concluido que los sistemas de patentes paradójicamente obstaculizan el progreso tecnológico ^[13] y permiten que los monopolios y las empresas poderosas excluyan a otros de la ciencia industrial de una manera que es irreconciliable con las leyes antimonopolio . ^[14]
• Gary Becker , economista ganador del Premio Nobel, sostiene que "su exclusión del sistema de patentes desalentaría algunas innovaciones de software, pero el ahorro en costos de litigio sobre derechos de patentes en disputa compensaría con creces ese costo para la economía". ^[15]

• La Electronic Frontier Foundation publicó el informe técnico Defend Innovation después de dos años y medio de investigación sobre patentes de software. Concluyeron que se están otorgando muchas patentes de software demasiado amplias, lo que en realidad está sofocando la innovación. ^[16]
• Se cree que la interoperabilidad promueve la innovación y los sistemas de patentes tienen el potencial de bloquear el desarrollo de dichas tecnologías. ^[17]
• No ha habido evidencia empírica que sugiera que las patentes tienen algún efecto positivo sobre la innovación y, además, el sistema principalmente “alienta a los monopolistas en quiebra a inhibir la competencia bloqueando la innovación”. ^[18]

• Si un desarrollador de software contrata a un abogado de patentes para que realice una búsqueda de autorización y proporcione una opinión al respecto , no hay garantía de que la búsqueda sea completa. Diferentes patentes y solicitudes de patente publicadas pueden utilizar diferentes palabras para describir los mismos conceptos y, por lo tanto, las patentes que cubren diferentes aspectos de la invención pueden no aparecer en una búsqueda. El costo de una búsqueda de autorización puede no resultar rentable para empresas con presupuestos más reducidos o inventores individuales. ^[19]
• Para Estados Unidos, el beneficio económico es dudoso. Un estudio de 2008 concluyó que las ganancias totales de las empresas públicas estadounidenses por patentes (excluidas las farmacéuticas) en 1999 fueron de unos 4.000 millones de dólares, pero que los costos de litigio asociados fueron de 14.000 millones de dólares. ^[20]
• Los desarrolladores de software y los fabricantes de hardware pueden verse obligados a pagar derechos de licencia por estándares que están cubiertos por patentes (las denominadas patentes esenciales ). Algunos ejemplos son H.264 , MP3 y GIF (que utiliza el algoritmo de compresión LZW patentado) y JPEG para gráficos.

• Se sostiene que los derechos de autor tradicionales han proporcionado suficiente protección para facilitar la inversión masiva en el desarrollo de software. ^[21]
• El copyright es el derecho de un autor a impedir que otros copien su obra creativa sin licencia. Por tanto, el autor de un determinado programa informático puede demandar a alguien que copie ese programa sin licencia. La protección del copyright se otorga de forma automática e inmediata sin necesidad de registrar el copyright ante un gobierno, aunque el registro refuerza la protección. El material protegido por copyright también puede mantenerse en secreto.

• Los programas de software se diferencian de otros dispositivos electromecánicos porque están diseñados únicamente en términos de su función. El inventor de un dispositivo electromecánico típico debe diseñar nuevas características físicas para calificar para una patente. Por otro lado, un desarrollador de software solo necesita diseñar nuevas funciones para crear una realización funcional del programa. ^[22]
• El software es un componente de una máquina. El hardware de la computadora es genérico; realiza funciones que son comunes a todo el software que se puede ejecutar en la computadora. Cada programa de software que se puede ejecutar en la computadora es un componente de la computadora. ^[22]
• Las computadoras “diseñan” y construyen la estructura del software ejecutable. Por lo tanto, los desarrolladores de software no diseñan la estructura física del software ejecutable, ya que simplemente proporcionan los términos funcionales. ^[22]

• La evidencia anecdótica sugiere que algunas patentes de software cubren invenciones triviales o invenciones que habrían sido obvias para personas con conocimientos ordinarios en la materia en el momento en que se realizó la invención. ^[23]
• Los examinadores de patentes rara vez tienen un conocimiento exhaustivo de las tecnologías específicas divulgadas en las solicitudes de patente que examinan. Esto se debe en gran parte a la enorme cantidad de micronichos en el campo del software y al número muy limitado de horas (a menudo menos de 8 horas por patente) de que disponen para revisar las solicitudes de patente. Por ello, a veces se conceden patentes sobre invenciones que parecen ser extensiones triviales de tecnologías existentes. ^[24]

• La comunidad de software libre y de código abierto, y muchas empresas que utilizan y contribuyen al código abierto, se oponen a las patentes de software porque pueden impedir o prohibir la distribución de software libre. Sostienen que las patentes amenazan con socavar el software libre, independientemente de las innovaciones producidas por colaboraciones en este ámbito.

• Algunas divulgaciones de patentes en el campo del software no son legibles para algunos programadores; como resultado, las patentes rara vez son utilizadas como fuente de información técnica por los desarrolladores de software. ^[25]

• En la industria del software, los ciclos de vida de los productos cambian rápidamente; un producto puede recorrer todo su ciclo de vida y volverse obsoleto durante el tiempo que lleva solicitar una patente para la invención subyacente. ^{[26] : Capítulo 3, pág. 45}
• Según las estadísticas oficiales de la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos para 2015, el período de tramitación promedio de las solicitudes de patentes categorizadas bajo “Arquitectura informática, software y seguridad de la información” fue de aproximadamente dos años y medio, superando el período de tramitación de todas las demás categorías de patentes. ^[27]
• En 2015, la duración media total de tramitación de las patentes de tecnología europeas fue de aproximadamente dos años y medio. Las patentes de tecnología en China, Corea, Japón y Europa tenían una duración de tramitación de aproximadamente un año, en comparación con las de Estados Unidos, donde la duración total de tramitación era inferior a dos años. Europa y Estados Unidos tienen la duración total más larga, de alrededor de 26 meses, mientras que China, Corea y Japón tienen una duración total más corta, de entre 15 y 21 meses. ^[28]

• Las empresas de software se están convirtiendo en acaparadoras de patentes, gastando miles de millones de dólares en acumularlas y aún más en litigios y acuerdos; los recursos podrían emplearse mejor en crear avances de software nuevos e innovadores. Se conceden demasiadas patentes, lo que dificulta a los desarrolladores crear nuevos programas debido a la posibilidad de infringirlas accidentalmente. Los ingenieros dicen que esto obstaculiza su creatividad. ^[29]
• En 2016, IBM obtuvo 8.088 patentes en Estados Unidos, lo que le valió la mayor cantidad de concesiones de la Oficina de Patentes de Estados Unidos por 24.º año consecutivo. Superó a su rival tecnológico más cercano por más de 2.500 patentes. Gigantes como IBM, Google y Oracle obtienen tantas patentes en los campos considerados "de moda", como la inteligencia artificial, para limitar el potencial de innovación de las empresas más pequeñas. ^{[27] [ cita completa requerida ]} Las reclamaciones de patentes fueron parte del caso Oracle America, Inc. v. Google, Inc. , donde Oracle afirmó que la implementación de Java por parte de Google dentro de Android violaba los derechos de autor y las patentes de Oracle. El profesor de Ciencias de la Computación de Duke, Owen Astrachan, estuvo involucrado en el caso.
• No sólo las grandes empresas son acaparadoras de patentes. Las NPE (entidades no practicantes) son empresas que hacen valer sus patentes mediante litigios para obtener ingresos de los presuntos infractores sin practicar ni comercializar la tecnología amparada por las patentes que poseen y, en general, sin ser el inventor original. Las NPE son muy eficaces en sus litigios. Las indemnizaciones por daños y perjuicios concedidas a las NPE son casi tres veces superiores a las concedidas a las entidades practicantes en los últimos años. ^[30] Las demandas por NPE están asociadas a medio billón de dólares de pérdida de riqueza para los demandados, en su mayoría empresas tecnológicas, entre 1990 y 2010. ^{[31] : 26} Estas demandas reducen sustancialmente los incentivos de los desarrolladores de tecnología para innovar. ^{[31] : 26}

• Las entidades de reivindicación de patentes ( trolls de patentes ) afectan desproporcionadamente a las empresas emergentes, que son importantes para la creación de empleo y la innovación. Las empresas con ingresos anuales inferiores a 100 millones de dólares representan dos tercios de los demandados únicos en demandas por trolls. Un gran porcentaje de empresas emergentes informó que haber sido demandadas por trolls tuvo un impacto operativo significativo. ^[32]

Varias decisiones de la Corte Suprema desde el año 2000, así como las decisiones de los tribunales de distrito y del circuito federal que las interpretaron e implementaron, han tenido un impacto dramático en el estado de las patentes de software en los Estados Unidos. Han afectado particularmente a miles de patentes de métodos comerciales que se emitieron como resultado de decisiones del circuito federal en la década de 1990. Las dos decisiones principales de la Corte Suprema fueron Bilski v. Kappos y Alice v. CLS Bank , la última de las cuales confirmó la aplicabilidad de la decisión anterior Mayo v. Prometheus a las invenciones relacionadas con computadoras en las que se utilizaba una computadora para implementar un principio abstracto o una práctica comercial preexistente. Véase también Patentes de software según la ley de patentes de los Estados Unidos .

El caso Bilski se refería a una solicitud de patente sobre métodos de cobertura frente a fluctuaciones de precios de productos básicos, que la PTO había rechazado. El Circuito Federal , en In re Bilski , confirmó el rechazo de la PTO con el argumento de que las reivindicaciones no superaban la prueba de máquina o transformación , que el tribunal sostuvo que debería utilizarse como única prueba de elegibilidad de la patente. El tribunal no sostuvo que todos los métodos comerciales no sean elegibles para patentes, aunque una minoría de los jueces habría dictaminado que los métodos comerciales no son propiamente objeto de patentes.

La Corte Suprema confirmó la sentencia de inelegibilidad en el caso Bilski v. Kappos , pero basándose en motivos más generales y menos articulados en detalle, de excesiva abstracción. Rechazó la elevación por parte del Circuito Federal de la prueba de la máquina o transformación como única prueba de elegibilidad de la patente, diciendo que más bien era simplemente una "pista útil". La mayoría de 5 a 4 se negó a sostener que todos los métodos comerciales eran incapaces de ser patentados, pero cuatro jueces habrían establecido tal regla. Una opinión concurrente señaló que la Corte fue unánime, sin embargo, en cuanto a muchas cuestiones en el caso Bilski , incluyendo un rechazo de la decisión del Circuito Federal de finales de los años 1990 en el caso State Street Bank , que permitía patentes sobre cualquier avance, técnico o no técnico (y en ese caso un cálculo financiero numérico de cambios en el precio de las acciones) que produzca un "resultado útil, concreto y tangible".

La decisión Bilski de la Corte Suprema fue criticada por su falta de orientación detallada sobre cómo determinar si una demanda se refería a una idea abstracta. No obstante, brindó algunas aclaraciones y confirmó la nueva dirección que está adoptando el Circuito Federal en sus casos de patentes relacionadas con software.

En Mayo v. Prometheus , la Corte Suprema invalidó una patente sobre un método de diagnóstico porque implementaba de manera no inventiva un principio natural; la Corte se basó en casos relacionados con software de computadora y otras ideas abstractas. En este caso, la Corte fue mucho más detallada al describir cómo reconocer una reivindicación no elegible para patente sobre una idea abstracta. La metodología de Mayo ha llegado a dominar la ley de elegibilidad de patentes. Revivió el enfoque de los casos Flook y Neilson , que consiste en tratar el principio, idea o algoritmo subyacente en el que se basa la patente reclamada como si fuera parte de la técnica anterior y hacer que la elegibilidad de la patente dependa de si la implementación de la misma es inventiva. Esto condujo a la prueba de Alice de "dos pasos" que se describe a continuación.

En el momento en que se decidió el caso Mayo , había cierta incertidumbre sobre si se aplicaba únicamente a los principios naturales (leyes de la naturaleza) o, de manera más general, a la elegibilidad de patentes de todas las ideas abstractas y principios generales, incluidos los relacionados con las patentes de software. La decisión Alice confirmó que la prueba era general. El caso Alice se refería a patentes sobre métodos electrónicos y programas informáticos para sistemas de transacciones financieras en los que las transacciones entre dos partes que deben intercambiar pagos son liquidadas por un tercero de manera que se reduce el riesgo de que una parte cumpla y la otra no. Las patentes cubren lo que equivale a un acuerdo de depósito en garantía computarizado.

El Tribunal sostuvo que Mayo explicó cómo abordar el problema de determinar si una patente reivindica una idea abstracta no patentable o, en cambio, una implementación práctica potencialmente patentable de una idea. Esto requiere utilizar un análisis de "dos pasos".

En el primer paso, el tribunal debe determinar si la reivindicación de patente que se examina contiene una idea abstracta, como un algoritmo, un método de cálculo, una ley de la naturaleza u otro principio general. En caso contrario, la reivindicación es potencialmente patentable, sujeta a los demás requisitos del código de patentes. Si la respuesta es afirmativa, el tribunal debe proceder al siguiente paso.

En el segundo paso del análisis, el tribunal debe determinar si la patente añade a la idea "algo extra" que incorpore un "concepto inventivo". Si no se añade ningún elemento inventivo a la idea abstracta subyacente, el tribunal considera que la patente es inválida en virtud del artículo 101. Esto significa que la implementación de la idea no debe ser convencional ni obvia para calificar para una patente. El uso ordinario y habitual de una computadora digital de uso general es insuficiente; el Tribunal dijo que "la mera exigencia de una implementación genérica de la computadora no transforma [una] idea abstracta en una invención que pueda patentarse".

La sentencia continuó con estos puntos:

• Una mera instrucción para implementar una idea abstracta en una computadora “no puede otorgar elegibilidad para una patente”.
• "La mera recitación de una computadora genérica no puede transformar una idea abstracta no patentable en una invención patentable".
• "Expresar una idea abstracta 'agregando las palabras 'aplicarla'' no es suficiente para obtener una patente".
• "Tampoco se trata de limitar el uso de una idea abstracta a un entorno tecnológico particular".

La decisión Alice tuvo una recepción mixta, pero afectó profundamente a la ley de patentes de los EE. UU. A raíz de ella, como se explica en el artículo de Wikipedia sobre el caso , los tribunales invalidaron un gran número de las denominadas patentes de software y de métodos comerciales (la abrumadora mayoría de las que consideró el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito Federal ) y el número de dichas patentes emitidas ha disminuido drásticamente. La decisión Alice ha sido ampliamente criticada por su falta de especificación en detalle de los límites de elegibilidad de las patentes, pero también ha sido defendida porque su unanimidad tiende a estabilizar la ley de decisiones en el campo. ^[33]

Después de Alice , los tribunales del circuito federal y de distrito invalidaron un gran número de patentes de métodos comerciales y de software basándose en las interpretaciones que esos tribunales hicieron de Alice . El juez del circuito federal William Bryson resumió esto en estos términos:

En resumen, estas patentes, aunque frecuentemente se disfrazan con el argot de la invención, simplemente describen un problema, anuncian pasos puramente funcionales que pretenden resolver el problema y recitan operaciones informáticas estándar para realizar algunos de esos pasos. El defecto principal de estas patentes es que no contienen un “concepto inventivo” que resuelva problemas prácticos y garantice que la patente se dirige a algo “significativamente más que” la idea abstracta no elegible en sí misma. [Citando a Alice y Mayo .] Como tales, representan poco más que descripciones funcionales de objetivos, en lugar de soluciones inventivas. Además, debido a que describen los métodos reivindicados en términos funcionales, se anticipan a cualquier solución específica posterior al problema en cuestión. [Citando a Alice y Mayo .] Es por esas razones que la Corte Suprema ha caracterizado a estas patentes como reivindicativas de “ideas abstractas” y ha sostenido que no se dirigen a materia patentable. ^[34]

• Crítica de las patentes
• Debates dentro de la ingeniería de software
• Asociaciones de la industria europea de tecnologías de la información, las comunicaciones y la electrónica de consumo (EICTA)
• Fundación para una Infraestructura Libre de Información (FFII)
• Fundación para el Software Libre
• Organización Irlandesa de Software Libre
• Jacobsen contra Katzer
• Rollo de piano blues
• Licencia de patente de software abierto de Mozilla