Ley de Protección de la Infancia de 1978

Originalmente, en 1978, la ley se refería a "fotografías". En 1994, para abarcar también las acciones que involucran imágenes creadas o alteradas con máquinas como computadoras, la ley fue enmendada por la Ley de Justicia Penal y Orden Público de 1994 , para referirse a tomar o hacer "fotografías o pseudofotografías", etcétera.

La ley fue modificada posteriormente por la Ley de Justicia Penal e Inmigración de 2008 , ^{[ 8 ]} que dispuso que "fotografía" incluye:

"un calco u otra imagen, ya sea realizada por medios electrónicos o de otro tipo (de cualquier naturaleza), (i) que no sea en sí misma una fotografía o pseudofotografía, sino (ii) que se derive de la totalidad o parte de una fotografía o pseudofotografía (o una combinación de una o ambas)", e incluyendo datos almacenados en un disco de computadora o por cualquier otra forma de medios electrónicos que puedan convertirse en dicha imagen.

Hacer que exista una fotografía indecente de un niño en la pantalla de una computadora se considera "crear una fotografía indecente de un niño".

"Quien descarga imágenes en un disco o las imprime, las está creando. La ley no solo se refiere a la creación original de imágenes, sino también a su difusión. Las fotografías o pseudofotografías que se encuentran en internet pueden tener su origen fuera del Reino Unido; descargarlas o imprimirlas dentro de su jurisdicción implica crear material nuevo que, hasta entonces, podría no haber existido en el país." ( R v Bowden )

Debido a la decisión del caso Bowden , también fue necesario añadir una defensa en los casos en que fuera necesario tomar una fotografía o pseudofotografía indecente con fines de investigación criminal.

1.– (1) Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1A y 1B, constituye un delito que una persona–

(a) tomar, o permitir que se tome o hacer, cualquier fotografía indecente o pseudofotografía de un niño; o

b) distribuir o exhibir dichas fotografías o pseudofotografías indecentes; o

c) tener en su poder tales fotografías o pseudofotografías indecentes, con el fin de distribuirlas o mostrarlas él mismo u otros; o

(d) publicar o hacer que se publique cualquier anuncio que pueda entenderse como que transmite que el anunciante distribuye o muestra tales fotografías o pseudofotografías indecentes o tiene la intención de hacerlo.

Inicialmente, la definición de niño estaba contenida en la definición de delitos:

1.-(1) Es delito que una persona-

(a) tomar, o permitir que se tome, cualquier fotografía indecente de un niño (entendiendo en esta Ley a una persona menor de 16 años)  ;

Si bien la Ley de 1994 añadió la definición de pseudofotografías, eliminó dicha definición e insertó un nuevo subapartado en la sección de interpretación:

7.-(6) «Niño», con sujeción al apartado (8), significa una persona menor de 16 años.

El apartado (8) define las pseudofotografías.

El artículo 45 de la Ley de Delitos Sexuales de 2003 introdujo varios cambios con respecto a la Ley de 1978. Principalmente, redefine el término "menor" a los efectos de la Ley de 1978 como una persona menor de 18 años, en lugar de menor de 16 años.

El artículo 45 de la Ley de Delitos Sexuales de 2003 también incorporó nuevos artículos 1A (Matrimonio y otras relaciones) a la Ley de 1978 y 160A a la Ley de Justicia Penal de 1988. Estos artículos se aplican cuando, en un procedimiento por un delito tipificado en el artículo 1 de la Ley de 1978 o en el artículo 160 de la Ley de 1988 relativo a una fotografía indecente de un menor, el acusado prueba que la fotografía era del menor de 16 años o más, y que en el momento del delito imputado el menor y el acusado estaban casados ​​o mantenían una relación. Estos artículos fueron modificados posteriormente por la Ley de Uniones Civiles de 2004, sustituyendo "estar casados" por "relaciones civiles" ^{[ 9 ].}

«Fotografía» incluirá película, grabación de vídeo, copia de fotografía o película o grabación de vídeo, foto comprendida en una película o grabación de vídeo; negativos de fotografías, etc.; datos en un ordenador, etc. que puedan convertirse en fotografía, etc. ^{[ 7 ]}

La ley no define el término "indecente". ^{[ 7 ]}

La ley define una pseudofotografía como "una imagen, ya sea creada mediante gráficos por computadora o de cualquier otra forma, que parece ser una fotografía", y además una copia de una pseudofotografía, incluidos los datos almacenados en un disco de computadora o por cualquier otra forma de medio electrónico que pueda convertirse en una pseudofotografía. ^{[ 7 ]}

En el caso R v Graham-Kerr (1988), el acusado había fotografiado a un niño pequeño en una reunión nudista en una piscina pública. El Tribunal de Apelación dictaminó que la motivación del fotógrafo no influyó en la decencia o indecencia de las fotografías tomadas; una fotografía es indecente de un niño si es indecente y si muestra a un niño.

Determinar si una fotografía o pseudofotografía es indecente es una cuestión de hecho, y como tal, corresponde a un jurado o magistrado decidirlo. El jurado debe aplicar el criterio de decencia que establecerían los ciudadanos sensatos y corrientes: los «estándares de decoro reconocidos», como se expresa en el caso R v Stamford [1972].

En el caso R v Owen (1988), se dictaminó que la edad de la menor en la fotografía es un factor que el jurado debe considerar al decidir si la imagen es "indecente" o no. Owen era un fotógrafo profesional que había tomado varias fotografías de una niña de 14 años que, según se alegaba, quería ser modelo. En estas fotografías, la niña aparecía con poca ropa y mostrando sus pechos desnudos. La defensa argumentó que la imagen debía juzgarse tal como estaba, sin tener en cuenta la edad de la niña, presumiblemente pensando que una imagen similar que mostrara a una modelo mayor de 16 años no se consideraría indecente en ese momento.

En R v Fellows (1997), el Tribunal de Apelación sostuvo que un archivo informático entraba dentro del ámbito de aplicación de las definiciones de la ley.

La Sección 7(2) de la Ley de 1978 define las referencias a una fotografía indecente como aquellas que incluyen una copia de una fotografía indecente.

Un archivo informático contiene datos, no visibles, que pueden convertirse, mediante los medios técnicos adecuados, en una imagen de pantalla y en una impresión que reproduce con exactitud la fotografía original de la que se derivó. Se trata de una copia que permite que la fotografía original, o una copia de ella, esté disponible para su visualización por cualquier persona que tenga acceso al archivo. La ley no exige que una copia sea en sí misma una fotografía según la definición del diccionario o la ley, y si así fuera, la referencia a una copia resultaría innecesaria. El Tribunal de Apelación concluyó que no existe ninguna restricción sobre la naturaleza de una copia y que los datos de un archivo informático representan la fotografía original, en otro formato.

En 2003, el Panel Asesor de Sentencias proporcionó orientación a los jueces que consideraban las sentencias para personas condenadas por un delito en virtud de la Ley de Protección de la Infancia. El nivel más bajo de indecencia se describió como "imágenes que muestran poses eróticas sin actividad sexual".

En el caso R v Mould (2000), el Tribunal de Apelación dictaminó que "el Sr. Burton [en representación del Sr. Mould] tenía razón al temer que el jurado, al decidir si la fotografía era indecente o no, tomara en cuenta erróneamente [datos que demostraban el acceso a foros de discusión pedófilos]". Si bien se acordó que el jurado no debía utilizar dicha información para emitir un juicio sobre la decencia de la imagen por la que el Sr. Mould fue condenado, se entendió que "la fiscalía [con éxito] intentó basarse en ella para probar que el apelante había creado deliberadamente el archivo .bmp".

Si bien la atracción sexual demostrada de un acusado hacia los niños no debería afectar la indecencia, sí puede afectar la intención delictiva percibida de un acto.

Cuando se desconoce la edad de la persona fotografiada (es decir, cuando se desconoce su identidad), la edad de la persona se determinará a partir de la fotografía.

El apartado 2.-(3) dispone que se considerará que una persona era menor de edad en cualquier momento relevante si de la evidencia en su conjunto se desprende que entonces era menor de la edad definida como niño.

En R v Land (1997), el Tribunal de Apelación sostuvo que un jurado está tan capacitado como un experto (por ejemplo, un pediatra) para evaluar cualquier argumento relacionado con la cuestión de si la fiscalía había demostrado que la persona representada en una fotografía era un niño, y en cualquier caso, la prueba pericial sería inadmisible: la prueba pericial solo se admite para ayudar al tribunal con información que estaba fuera de la experiencia y el conocimiento normales del juez o del jurado.

En una apelación contra la condena en R v Bowden (1999), el Tribunal de Apelación sostuvo que descargar datos que representan fotografías indecentes de niños de Internet constituye un delito en el sentido del art.1(1)(a) de la Ley de Protección de Niños de 1978.

En Goodland v DPP (2000), Lord Justice Simon Brown dictaminó que «una imagen formada por una prueba que obviamente consiste, como esta, en partes de dos fotografías diferentes unidas con cinta adhesiva no puede considerarse "una fotografía". Esto significa que, si un elemento no parece ser una sola fotografía, no entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Protección de la Infancia. Una fotocopia o escaneo de dicho elemento puede parecer una sola fotografía y, por lo tanto, estar sujeto a la ley y, en consecuencia, podría ser ilegal si muestra a un menor y se considera indecente. ^{[ 10 ]}

El 1 de mayo de 2004, cuando entró en vigor el artículo 45 de la Ley de Delitos Sexuales de 2003, que elevó la edad mínima general para aparecer en imágenes sexuales en Inglaterra y Gales de 16 a 18 años, en virtud de la Ley de Protección de la Infancia de 1978, se previeron excepciones legales para los contextos en los que las imágenes de jóvenes de 16 y 17 años debían seguir siendo legales, siendo estos los siguientes contextos:

En los casos en que un acusado haya tomado o creado una imagen fotográfica de un menor de 16 años, el acusado no será culpable si, en el momento en que obtuvo la fotografía, él y el menor:

(a) estaban casados; o

b) vivían juntos como pareja en una relación familiar duradera ¹ ; y

(c) el acusado creyó razonablemente que el niño consintió en que se obtuviera la imagen. ^{[ 12 ]}

Esta exención se introdujo en 2003 en virtud de la Ley de Delitos Sexuales, que cambió la definición legal de "niño" (en la Ley de Protección de los Niños) de 16 a 18 años. ¹ - No se proporciona una definición de "relación familiar duradera" en la ley.

La defensa de dolo según el derecho consuetudinario se aplica a los delitos tipificados en la Ley de Protección de la Infancia. La fiscalía debe demostrar que el acusado tomó la fotografía deliberadamente, con la intención de que fuera una fotografía indecente que mostrara a un menor. Presumiblemente, la noción de intención es la definida en otras partes del derecho penal inglés, como se encuentra en Woolin [1998]: es decir, intención clara o (en resumen) «cualquiera que sea el propósito del acusado, si es prácticamente seguro que el acto ilícito resultará de su acción, entonces el jurado puede inferir la intención».

Según este último criterio, la mera previsibilidad o probabilidad no basta (véase Nedrick y Woollin ), ya que esto atenta contra la noción de imprudencia. Al parecer, los delitos tipificados en la ley requieren intención específica (es decir, se exige intención y no mera imprudencia, y ciertamente los delitos no son absolutos con responsabilidad objetiva, véase Smith y Jayson más adelante).

Esto se confirmó en R v Smith y Jayson (2003), donde se sostuvo que "la intención necesaria para constituir el delito [de hacer una pseudofotografía indecente de un niño] es que el acto de hacerla sea un acto deliberado e intencional con conocimiento de que la imagen hecha es, o es probable que sea, una imagen indecente de un niño" ^{[ 13 ].}

Por lo tanto, constituye una defensa para el acusado plantear dudas suficientes sobre si tomó, creó, distribuyó, mostró o poseyó una imagen sin saber que la imagen era, o era probable que fuera:

• una imagen indecente; y
• una imagen de un niño.

Además, si una imagen se encuentra únicamente en la caché de un ordenador, si se puede suponer razonablemente que el acusado desconocía la existencia de dicha caché, es inocente del delito de posesión. Sin embargo, la mera existencia de la imagen en la caché no debería ser prueba suficiente de que la imagen se creó al descargarla; esto debería estar respaldado por pruebas de una búsqueda dirigida intencionada, por ejemplo (véase Atkins v DPP ).

Sin embargo, se pensó que la definición de la intención delictiva (mens rea) para la creación de imágenes se había visto afectada por la decisión en Harrison v R [2007] EWCA Crim 2976, donde se sugirió que si las acciones del acusado eran muy probables de crear una imagen, eso constituiría la intención delictiva. Sin embargo, Smith y Jayson no fueron revocados explícitamente y Harrison se considera hecho per incuriam o, al menos, una formulación deficiente de la regla encontrada en Woollin. En Harrison, había pruebas claras y admitidas de que se había realizado una búsqueda dirigida (y "inusual") y una visita a un sitio que se regiría por la regla de Woollin ; podría argumentarse que era prácticamente seguro que se crearían imágenes (en la caché). Harrison sabía que se producirían ventanas emergentes que contenían imágenes indecentes de niños y continuó haciéndolo de todos modos.