Control de fusiones

El control de fusiones se refiere al procedimiento de revisión de fusiones y adquisiciones conforme a la legislación antimonopolio /de competencia. Más de 130 países en todo el mundo han adoptado un régimen que contempla el control de fusiones. Las agencias de competencia nacionales o supranacionales, como la Comisión Europea , la Autoridad de Competencia y Mercados del Reino Unido o el Departamento de Justicia o la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos , suelen ser las encargadas de revisar las fusiones.

Los regímenes de control de fusiones se adoptan para prevenir las consecuencias anticompetitivas de las concentraciones (como también se conocen las fusiones y adquisiciones). En consecuencia, la mayoría de los regímenes de control de fusiones suelen contemplar una de las siguientes pruebas sustantivas:

• ¿La concentración dificulta significativamente la competencia efectiva ? ( UE , Alemania )
• ¿La concentración reduce sustancialmente la competencia? ( EE. UU. , Reino Unido )
• ¿La concentración conduce a la creación o al fortalecimiento de una posición dominante? ( Suiza , Rusia )

En la práctica, la mayoría de los regímenes de control de fusiones se basan en principios subyacentes muy similares. En términos sencillos, la creación de una posición dominante generalmente conlleva una disminución sustancial o un impedimento significativo para la competencia efectiva .

La gran mayoría de los regímenes modernos de control de fusiones son de carácter ex ante , es decir, las autoridades revisoras realizan su evaluación antes de que se lleve a cabo la transacción.

Si bien es indiscutible que una concentración puede conllevar una reducción de la producción y, en consecuencia, precios más altos y, por lo tanto, una pérdida de bienestar para los consumidores, la autoridad antimonopolio se enfrenta al reto de aplicar diversas teorías y normas económicas en un procedimiento jurídicamente vinculante.

La gran mayoría de los problemas de competencia significativos asociados con las fusiones surgen en las fusiones horizontales. ^{[ 1 ]} Una fusión horizontal es aquella entre partes que son competidoras en el mismo nivel de producción y/o distribución de un bien o servicio, es decir, en el mismo mercado relevante . ^{[ 2 ]}

Existen dos tipos de efectos anticompetitivos asociados a las fusiones horizontales: efectos unilaterales y efectos coordinados.

Los efectos unilaterales , también conocidos como efectos no coordinados, surgen cuando, como resultado de la fusión, se elimina la competencia entre los productos de las empresas fusionadas, lo que permite a la entidad fusionada ejercer unilateralmente poder de mercado, por ejemplo, aumentando de forma rentable el precio de los productos de una o ambas partes fusionadas, perjudicando así a los consumidores. ^{[ 3 ]}

En mercados homogéneos , los efectos unilaterales pueden ser pronunciados cuando dos competidores importantes se fusionan para crear un actor dominante de gran tamaño con pocos o ningún competidor. En estos mercados, la cuota de mercado y la capacidad disponible desempeñan un papel importante en la evaluación. ^{[ 4 ]} En mercados diferenciados , los efectos unilaterales tienden a surgir particularmente cuando las dos empresas fusionadas tienen bienes altamente sustituibles . Dicho aumento de precio no depende de que la empresa fusionada sea el actor dominante en el mercado. La probabilidad y magnitud de dicho aumento dependerán, en cambio, de la sustituibilidad de los productos suministrados por las dos empresas: cuanto más cercano sea el sustituto, mayores serán los efectos unilaterales. ^{[ 5 ]}

Los efectos coordinados surgen cuando, bajo ciertas condiciones de mercado (por ejemplo, transparencia del mercado, homogeneidad del producto, etc.), la fusión aumenta la probabilidad de que, después de la fusión, las partes fusionadas y sus competidores puedan coordinar con éxito su comportamiento de manera anticompetitiva, por ejemplo, aumentando los precios. ^{[ 6 ]} Al igual que en el caso de los efectos unilaterales, la forma más común de efectos coordinados se da en el caso de fusiones horizontales, es decir, fusiones entre empresas que operan en el mismo mercado.

La cuestión principal al analizar los efectos coordinados debería ser si la fusión aumenta materialmente la probabilidad de que las empresas del mercado coordinen con éxito su comportamiento o fortalezcan la coordinación existente . La tarea consiste en identificar qué factores tienen más probabilidades de propiciar la coordinación entre empresas tras la fusión. Este fue un tema controvertido con el que las autoridades de competencia y los tribunales han tenido dificultades para llegar a un acuerdo a lo largo de los años, pero la experiencia ha propiciado cierto consenso sobre las condiciones que tienen más probabilidades de generar efectos coordinados. ^{[ 7 ]}

En el marco del régimen de control de fusiones de la Unión Europea , para que se produzcan efectos coordinados deben cumplirse los denominados " criterios Airtours ". ^{[ 8 ]}

Según los criterios de Airtours , es más probable que surja la coordinación en mercados donde resulta relativamente sencillo alcanzar un entendimiento común sobre sus términos. Además, para que la coordinación sea sostenible, se requieren tres condiciones. En primer lugar, las empresas coordinadoras deben poder supervisar con suficiente rigor el cumplimiento de los términos de coordinación . En segundo lugar, la disciplina exige la existencia de un mecanismo disuasorio creíble que pueda activarse en caso de detectarse una desviación. En tercer lugar, las reacciones de agentes externos, como los competidores actuales y futuros que no participan en la coordinación, así como los clientes, no deben poner en peligro los resultados esperados . ^{[ 9 ]}

Existen dos formas básicas de fusiones no horizontales: fusiones verticales y fusiones de conglomerados. ^{[ 10 ]}

Las fusiones verticales son fusiones entre empresas que operan en niveles diferentes pero complementarios de la cadena de producción (por ejemplo, fabricación y un mercado ascendente para un insumo) y/o distribución (por ejemplo, fabricación y un mercado descendente para la reventa a minoristas) del mismo producto final. En las fusiones puramente verticales no hay una pérdida directa de competencia como en las fusiones horizontales porque los productos de las partes no competían en el mismo mercado relevante . Por lo tanto, no hay cambios en el nivel de concentración en ninguno de los mercados relevantes . Las fusiones verticales tienen un potencial significativo para crear eficiencias, principalmente porque los productos o servicios ascendentes y descendentes se complementan entre sí. Aun así, la integración vertical a veces puede generar preocupaciones en materia de competencia. ^{[ 10 ]}

Los efectos verticales pueden producir un daño competitivo en forma de exclusión. Se dice que una fusión produce una exclusión cuando el acceso de los rivales, reales o potenciales, a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado como resultado de la fusión, reduciendo así la capacidad y/o el incentivo de estas empresas para competir. ^{[ 11 ]}

Se pueden distinguir dos formas de exclusión. La primera se da cuando es probable que la fusión eleve los costos de los competidores posteriores en la cadena de suministro al restringir su acceso a un insumo importante (exclusión de insumos). La segunda se da cuando es probable que la fusión excluya a los competidores anteriores en la cadena de suministro al restringir su acceso a una base de clientes suficiente (exclusión de clientes). ^{[ 12 ]}

En general, es probable que las preocupaciones sobre fusiones verticales surjan solo si ya existe poder de mercado en uno o más mercados a lo largo de la cadena de suministro. ^{[ 13 ]}

Las fusiones de conglomerados involucran empresas que operan en diferentes mercados de productos , sin una relación vertical. Pueden ser fusiones de extensión de producto, es decir, fusiones entre empresas que producen productos diferentes pero relacionados, o fusiones de conglomerados puros, es decir, fusiones entre empresas que operan en mercados completamente diferentes. En la práctica, el enfoque se centra en fusiones entre empresas que operan en mercados relacionados o vecinos, por ejemplo, fusiones que involucran a proveedores de productos complementarios o de productos que pertenecen a una gama de productos que generalmente se vende al mismo conjunto de clientes de una manera que reduce la competencia. ^{[ 14 ]}

La revisión de fusiones en este ámbito es controvertida, ya que los comentaristas y los organismos de control discrepan sobre hasta qué punto se puede predecir el daño competitivo resultante de dichas fusiones. ^{[ 15 ]} Esta discrepancia se ilustra, por ejemplo, con los diferentes resultados de las revisiones de control de fusiones realizadas por las autoridades de Estados Unidos y la Unión Europea sobre el intento de fusión GE/Honeywell .

Los defensores de las teorías de conglomerados sobre el daño argumentan que, en un número reducido de casos, cuando las partes involucradas en la fusión poseen posiciones de mercado sólidas en sus respectivos mercados, puede surgir un daño potencial cuando el grupo fusionado probablemente excluya a otros rivales del mercado de forma similar a las fusiones verticales, particularmente mediante la vinculación y el empaquetamiento de sus productos. Cuando, como resultado de esta exclusión, las empresas rivales se vuelven menos competitivas, puede producirse un daño al consumidor.

Sin embargo, cabe destacar que en estos casos existe un riesgo real de renunciar a las ganancias de eficiencia que benefician el bienestar del consumidor y, por lo tanto, la teoría del daño competitivo debe estar respaldada por pruebas sustanciales. ^{[ 16 ]}

Un régimen de control de fusiones se denomina "obligatorio" cuando la presentación de una transacción es obligatoria. Los regímenes obligatorios suelen incluir una cláusula suspensiva, que impide a las partes cerrar la operación hasta obtener la autorización de fusión. La mayoría de las jurisdicciones de fusiones a nivel mundial cuentan con sistemas de control de fusiones obligatorios. Un ejemplo de sistema obligatorio con cláusula suspensiva es el sistema de control de fusiones de la Unión Europea . ^{[ 17 ]}

También se puede distinguir entre restricciones locales y globales para el cierre/implementación de operaciones. Algunos regímenes obligatorios establecen que la transacción no puede implementarse dentro de la jurisdicción correspondiente (restringida localmente) y otros que no puede cerrarse/implementarse en ningún lugar del mundo antes de obtener la autorización de fusión (restringida globalmente). Varias jurisdicciones a nivel mundial cuentan con un régimen de control de fusiones que impone una restricción global para el cierre. Esto crea obstáculos para que las partes involucradas en una concentración puedan cerrar la transacción hasta que obtengan varias de las autorizaciones regulatorias necesarias.

Un régimen de control de fusiones se describe como "voluntario" cuando no se impide a las partes cerrar el acuerdo e implementar la transacción antes de haber solicitado y obtenido la autorización de fusión. En estas circunstancias, las partes fusionadas asumen el riesgo de que la autoridad de competencia no les exija anular el acuerdo si, posteriormente, se determina que la transacción podría tener un efecto anticompetitivo. Los regímenes voluntarios son bastante excepcionales. El Reino Unido, por ejemplo, cuenta con un régimen voluntario de control de fusiones. Sin embargo, la Autoridad de Competencia y Mercados puede solicitar a las partes de una fusión ya completada que mantengan separadas las dos empresas mientras se lleva a cabo una investigación (las llamadas "órdenes de ejecución iniciales").

Los regímenes obligatorios pueden considerarse eficaces para prevenir concentraciones anticompetitivas, ya que resulta casi imposible revertir una fusión una vez implementada (por ejemplo, debido al despido de personal clave, la venta de activos y el intercambio de información). Por otro lado, se considera que los regímenes voluntarios suponen una menor carga para las empresas que se fusionan.

• Economía regulatoria
• Directrices sobre la evaluación de fusiones horizontales en virtud del Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas.
• Directrices estadounidenses sobre fusiones horizontales
• Derecho de la competencia
• SSNIP

• Red Internacional de Competencia (abril de 2006). Manual de Directrices sobre Fusiones de la ICN (PDF) . Consultado el 4 de mayo de 2023 .
• Mergerfilers es un recurso informativo gratuito sobre regulaciones y decisiones de fusiones en todo el mundo.
• Red Internacional de Competencia
• División de Política de Competencia/Antimonopolio de la OCDE
• Instituto de Fusiones, Adquisiciones y Alianzas (MANDA) M&A Un instituto de investigación académica sobre fusiones y adquisiciones, incluyendo cuestiones antimonopolio.
• La Dirección General de Competencia de la Comisión Europea se encarga de hacer cumplir el control de fusiones en el Espacio Económico Europeo.
• La Comisión de Competencia controla y regula las fusiones en el Reino Unido.