Derecho de tanteo

El derecho de tanteo ( ROFR o RFR ) es un derecho contractual que otorga a su titular la opción de celebrar una transacción comercial con el propietario de algo, según términos específicos, antes de que este tenga derecho a celebrar dicha transacción con un tercero. Un derecho de tanteo debe involucrar al menos a tres partes: el propietario, el tercero o comprador y el titular de la opción. En general, el propietario debe realizar la misma oferta al titular de la opción antes de realizarla al comprador. El derecho de tanteo es similar en concepto a una opción de compra .

Un derecho de tanteo puede abarcar casi cualquier tipo de activo , incluyendo bienes inmuebles , bienes muebles , una licencia de patente , un guion o una participación en un negocio. También podría abarcar transacciones comerciales que no sean estrictamente activos, como el derecho a participar en una empresa conjunta o un acuerdo de distribución. En el sector del entretenimiento, un derecho de tanteo sobre un concepto o un guion otorgaría al titular el derecho a producir esa película primero, mientras que en el sector inmobiliario, un derecho de tanteo incentivaría al inquilino a cuidar mejor su apartamento arrendado en caso de que surja la oportunidad de comprarlo en el futuro. ^{[ 1 ] [ 2 ]} Solo si el titular lo rechaza, el propietario puede ofrecerlo a otras partes.

Dado que el derecho de tanteo es un derecho contractual, las acciones legales del titular en caso de incumplimiento suelen limitarse a la indemnización por daños y perjuicios. En otras palabras, si el propietario vende el bien a un tercero sin ofrecer primero al titular la oportunidad de adquirirlo, este último puede demandar al propietario por daños y perjuicios, pero podría tener dificultades para obtener una orden judicial que detenga o revierta la venta. Sin embargo, en algunos casos, la opción se convierte en un derecho de propiedad que puede utilizarse para invalidar una venta indebida.

El derecho de tanteo también surge en los acuerdos u órdenes de visitas en casos de divorcio. En tales casos, dicho derecho puede exigir que el progenitor con la custodia ofrezca tiempo de crianza al progenitor sin la custodia (en lugar de que el menor quede bajo la supervisión de un tercero) siempre que el progenitor con la custodia o su familia no puedan ejercer su derecho de crianza (por ejemplo, si el progenitor con la custodia necesita viajar fuera de la ciudad). En estas circunstancias, el incumplimiento puede dar lugar a una declaración de desacato y a las sanciones correspondientes.

Un derecho de tanteo (ROFR, por sus siglas en inglés) se diferencia de un derecho de primera oferta (ROFO, también conocido como derecho de primera negociación) en que el ROFO simplemente obliga al propietario a negociar de buena fe y en exclusiva con el titular de los derechos antes de negociar con otras partes. Un ROFR es una opción para celebrar una transacción en términos exactos o aproximados. Un ROFO es simplemente un acuerdo para negociar.

Las siguientes son variaciones del ROFR básico:

• Duración : El derecho de tanteo tiene una duración limitada. Por ejemplo, Abe solo debe presentar la oferta a Carl para cualquier venta propuesta durante los primeros cinco años. Transcurrido ese plazo, el derecho caduca y Abe no tiene ninguna otra obligación con Carl.
• Existen excepciones para ciertas transacciones. Abe puede vender o transferir la propiedad a una sociedad holding, un fideicomiso, familiares, etc., sin ofrecérsela primero a Carl. Sin embargo, los nuevos propietarios siguen sujetos a ese derecho.
• Transferibilidad : Carl puede ceder su derecho de tanteo a Dave. Ahora Abe debe ofrecerle a Dave la opción de comprar la propiedad en lugar de a Carl. No todos los derechos de tanteo son transferibles; algunos son personales del titular original.
• Extinguido en la primera venta : si Abe vende la propiedad a Bo porque Carl renuncia al derecho, la propiedad deja de estar sujeta a dicho derecho. Bo puede revenderla libre del derecho de tanteo.
• Extinción por rechazo/ejercicio fallido : si Abe propone vender la propiedad a Bo y Carl se niega, o si Carl acepta pero no puede completar la transacción, el derecho se extingue independientemente de que Abe finalmente venda la propiedad o no.
• Persistente : a diferencia de los dos casos anteriores, en este caso el derecho se transmite con la propiedad y vincula al nuevo comprador. Si Abe vende la propiedad a Bo, Bo debe ofrecérsela primero a Carl, al igual que Abe si Bo desea revenderla.
• Condiciones de la oferta y aceptación : pueden requerirse plazos, procedimientos y formularios específicos. Por ejemplo, Abe debe notificar a Carl la venta. Carl dispone de 30 días para aceptar o rechazar la oferta; la falta de respuesta se considerará un rechazo. En ese caso, Carl deberá formalizar la transacción dentro de ese plazo, o se considerará un intento fallido de ejercer la opción.
• Plazo limitado para cerrar la transacción : Abe ofrece la propiedad a Carl mediante el derecho de tanteo, pero Carl la rechaza. Abe dispone ahora de 60 días para cerrar la transacción con Bo. Si no logra cerrarla en ese plazo, Abe deberá volver a ofrecérsela a Carl antes de continuar con la negociación con Bo.
• Se permite la compra por parte de un comprador sustituto : Abe ofrece la propiedad a Carl, quien la rechaza. Abe tiene entonces la libertad de vendérsela a Bo, pero no lo hace. En su lugar, Abe puede vender la propiedad a Erin en las mismas condiciones, sin volver a ofrecérsela a Carl.
• No se requiere ninguna transacción pendiente : Abe desea vender la casa por un millón de dólares, pero aún no ha encontrado un comprador. Prepara una propuesta de condiciones de venta y se la ofrece a Carl bajo esas condiciones. Si Carl la rechaza, Abe podrá buscar otro comprador.
• Se permiten ligeras variaciones en el ejercicio : Abe celebra un acuerdo con Bo en el que Bo realiza un pago inicial del 30%, lleva a cabo ciertas inspecciones y cierra la transacción en 20 días. Se lo ofrece a Carl en esas condiciones. Carl acepta, pero tiene derecho a insistir en un pago inicial del 20% y un plazo de cierre de 30 días.
• Se permiten ligeras variaciones en la venta : Abe ofrece la casa a Carl por 1 millón de dólares, pero este la rechaza. Abe entonces realiza una transacción con Bo, pero durante el proceso de compraventa , Bo descubre un defecto en el título de propiedad y varias irregularidades. Abe tiene derecho a rebajar el precio en 20 000 dólares para cerrar la venta con Bo sin tener que volver a ofrecer la casa a Carl por 980 000 dólares.
• Continuo : un derecho de tanteo continuo puede redactarse para que continúe vigente, incluso ante infinitas oportunidades que se rechacen.

Son posibles otras variaciones. Un ROFR completamente redactado aborda todos los aspectos relevantes y más, y en el caso de transacciones valiosas o complejas, está sujeto a negociación y revisión por parte de abogados especializados en transacciones comerciales. Incluso los ROFR mejor redactados presentan un alto riesgo de disputa y litigio, ya que anticipan transacciones y contingencias futuras que se desconocen al momento de su firma. Sin embargo, muchos ROFR no están tan detallados, ni es necesario que lo estén, dado que las circunstancias son tan rutinarias y la transacción de tal naturaleza que un texto estándar es suficiente.

En las operaciones de capital riesgo, el derecho de tanteo es una cláusula del contrato que permite a los inversores actuales de una empresa aceptar o rechazar la compra de acciones ofrecidas por la misma, antes de que terceros tengan acceso a la operación. El objetivo principal de esta cláusula es permitir a los inversores evitar la dilución de la propiedad a medida que la empresa capta capital adicional. Normalmente, esta cláusula exime a ciertos tipos de acciones, como las de los empleados o las emitidas a arrendadores o prestatarios de equipos. ^{[ 3 ] [ 4 ]} Se recomienda a las empresas emergentes que intenten negociar la exclusión de este derecho, ya que permite a los inversores actuales enviar señales más contundentes (potencialmente negativas) a los nuevos inversores y, en consecuencia, reducir la valoración de la empresa. ^{[ 5 ]}

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